怎樣對實(shí)用新型專利侵權(quán)理由抗辯

對于原告的侵權(quán)主張，被告的抗辯包括但不限于以下幾種：現(xiàn)有技術(shù)抗辯、抵觸申請抗辯、先用權(quán)抗辯、合法來源抗辯等。具體論述如下。

（一）   現(xiàn)有技術(shù)抗辯

根據(jù)《專利法》第六十七條規(guī)定：在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。

上述為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的相關(guān)法條規(guī)定，在認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)是否成立時關(guān)鍵在于判斷被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征是否相同或者無實(shí)質(zhì)性差異，而判斷“無實(shí)質(zhì)性差異”是眾多案件的爭議焦點(diǎn)。司法實(shí)務(wù)中，“無實(shí)質(zhì)性差異”可以認(rèn)為“等同”、“與公知常識的簡單組合”、“容易聯(lián)想到的技術(shù)方案”、 “本領(lǐng)域可直接置換的慣有技術(shù)手段”等等，具體分析如下。

“無實(shí)質(zhì)性差異”可認(rèn)為是“等同”

根據(jù)北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第137條的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者等同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

這里的“等同”概念和第三部分中的“等同”概念一致。

例如，在汕頭市澄海區(qū)樂吉兒動漫文化有限公司與王代囊侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案[12]中，法院認(rèn)為，判定現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立，需以涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍作為參照，確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案中被指控落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的技術(shù)特征，并判斷現(xiàn)有技術(shù)是否公開了與之相同或者等同的技術(shù)特征，也就是說，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對，而不是將現(xiàn)有技術(shù)與專利技術(shù)進(jìn)行比對。

“無實(shí)質(zhì)性差異”可認(rèn)為是“與公知常識的簡單組合”

根據(jù)北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第137條的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是一項現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識的簡單組合的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

例如，在廣州市恒欣電子有限公司與廣東眼鏡蛇實(shí)業(yè)有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案[13]中，法院認(rèn)為，所謂現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實(shí)質(zhì)性差異的，或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是一項現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識的簡單組合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)。

“無實(shí)質(zhì)性差異”可認(rèn)為是“本領(lǐng)域可直接置換的慣有技術(shù)手段”

在佛山市順德區(qū)華申電器制造有限公司、佛山市易豆科技有限公司與浙江小智電器科技有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案[14]中，法院認(rèn)為，在進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯的判斷時，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中與專利權(quán)保護(hù)范圍無關(guān)的技術(shù)特征無需考慮。被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的某一技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中相應(yīng)的技術(shù)特征對比，若二者存在區(qū)別，但該區(qū)別僅是本領(lǐng)域中可直接置換的慣用手段，則屬于二者無實(shí)質(zhì)性差異的情形。

本案中，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的彈簧、彈珠式卡夾結(jié)構(gòu)與現(xiàn)有技術(shù)的彈片、突起式卡夾結(jié)構(gòu)并無實(shí)質(zhì)性差異，屬于能夠直接替換的慣用手段，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員能夠根據(jù)需要選用不同的彈性元件及其對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因而屬于無實(shí)質(zhì)性差異的情形。

“無實(shí)質(zhì)性差異”可認(rèn)為是“容易聯(lián)想到的替換手段”

有法院判決認(rèn)為“無實(shí)質(zhì)性差異”可認(rèn)為是容易聯(lián)想到的替換手段。例如，在佛山歐亞特機(jī)械設(shè)備有限公司與葉志華、廣東增峰智能裝備有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案[15]中，法院認(rèn)為，將被訴侵權(quán)產(chǎn)品用夾刀介子固定鋸片的技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征進(jìn)行對比：被訴產(chǎn)品通過夾刀介子夾緊鋸片，現(xiàn)有設(shè)計中通過聯(lián)軸器尾端寬面與墊片夾緊鋸片，二者均為一種利用轉(zhuǎn)軸前端的夾緊件固定鋸片的方式，手段基本相同，均能實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)子旋轉(zhuǎn)帶動夾緊件及鋸片一并旋轉(zhuǎn)的功能，且屬于該領(lǐng)域普通技術(shù)人員容易聯(lián)想到的替換手段，二者在技術(shù)特征上無實(shí)質(zhì)性差異。因此，應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)。

（二）   抵觸申請抗辯

所謂抵觸申請，是指就專利同樣的發(fā)明創(chuàng)造，在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出，且記載在申請日后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中的專利申請。

雖然現(xiàn)行法未將抵觸申請抗辯確立為不侵權(quán)抗辯之法定類型，但是由于抵觸申請設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計均可以用于評價案涉授權(quán)設(shè)計的新穎性。故，如果被訴設(shè)計已被抵觸申請設(shè)計所公開，則相應(yīng)地被訴設(shè)計也不應(yīng)被納入權(quán)利人主張保護(hù)的專利權(quán)的保護(hù)范圍。因此，被訴侵權(quán)人以其實(shí)施的設(shè)計屬于抵觸申請設(shè)計為由，主張未侵犯涉案專利權(quán)的，人民法院可以參照適用法律、司法解釋有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定，對抵觸申請抗辯進(jìn)行審查[16]。

根據(jù)上述法條可知，對抵觸申請抗辯進(jìn)行審查時，可參照現(xiàn)有技術(shù)抗辯的相關(guān)規(guī)定。而現(xiàn)有技術(shù)抗辯主要是判定是否存在“無實(shí)質(zhì)性差異”，因而在抵觸申請抗辯審查時，是否構(gòu)成“無實(shí)質(zhì)性差異”則是審查重點(diǎn)。

例如，廣東商旅寶健康科技有限公司與深圳市晶豪塑膠制品有限公司侵害外觀設(shè)計專利糾紛一案[17]中，被訴產(chǎn)品設(shè)計與名為“護(hù)頸枕（航空）”的CN303262563S外觀設(shè)計的上述區(qū)別設(shè)計特征，已經(jīng)使兩者從整體視覺效果上觀察而言存在實(shí)質(zhì)性的差異，參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定晶豪公司的抵觸申請設(shè)計抗辯不能成立。

再如，在余棟豪與江門市新會區(qū)雙水富迎香行侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案[18]中，法院認(rèn)為，被告提供的文獻(xiàn)號為CN302859311S的對比專利設(shè)計申請日為2014年1月3日，授權(quán)公告日為2014年6月25日，其申請日早于原告專利申請日(2014年3月27日)，授權(quán)公告日晚于原告專利申請日，故該外觀計相對于本專利而言屬于抵觸申請中的設(shè)計方案。因抵觸申請能夠破壞對比設(shè)計的新穎性，導(dǎo)致在后申請不能獲得專利授權(quán)，與現(xiàn)有設(shè)計具有相同的性質(zhì)，因此可以參照適用我國專利法關(guān)于現(xiàn)有設(shè)計的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

本案中，將被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計與對比專利設(shè)計相比，兩者的主要區(qū)別在于，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的香體部位均由多個縱向排列的、凸起的外圓內(nèi)方銅錢狀圖案連接而成，而根據(jù)對比專利的專利證書所附的立體圖觀察，對比專利是由完整的圓形通過圓弧兩端外切連接，在圓形中部有正方形圖案，正方形四邊每邊各有一個文字。上述差別在整體視覺效果上區(qū)別明顯，以一般消費(fèi)者的知識水平和認(rèn)知能力判斷，兩者不相同亦不近似。因此，被告關(guān)于抵觸申請的抗辯不成立，法院不予采納。

（三）先用權(quán)抗辯

先用權(quán)抗辯若要成立必須滿足以下兩方面條件：一是已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，二是僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用。這兩方面相輔相成，缺一不可[19]。

被告要證明其滿足以上兩個條件，需提供證據(jù)予以證明。被告在證明“”已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備”時所提交的單方制作的證據(jù)，不宜被簡單否定其效力。被告在證明“僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用”時，其證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，以合理性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

例如，在東莞市樂放實(shí)業(yè)有限公司與深圳市賽源電子有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案[20]中，法院認(rèn)為，在先用權(quán)抗辯中，被訴侵權(quán)人在自行研發(fā)產(chǎn)品過程中形成的技術(shù)圖紙、工藝文件、檢驗報告等，均屬于研發(fā)過程中形成的技術(shù)文件，由被訴侵權(quán)人單方制作形成符合常理，其在產(chǎn)品未正式制造、銷售前不對外公開亦符合產(chǎn)品研發(fā)的客觀情況，在審查其證據(jù)效力時應(yīng)結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)綜合判斷，不能僅因相關(guān)技術(shù)圖紙、工藝文件、檢驗報告系單方制作而簡單否定其證明效力。

另外，由于原有范圍的認(rèn)定往往涉及過去某一時點(diǎn)之前存在的生產(chǎn)模具、生產(chǎn)數(shù)量、廠房面積等客觀情況，故對“僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用”相關(guān)事實(shí)查明，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯主張以及案件的具體情況綜合分配證明責(zé)任。在先用權(quán)人已經(jīng)盡力舉證、所舉證據(jù)能夠初步證明“原有范圍”存在合理性且專利權(quán)人沒有提供相反證據(jù)予以推翻的情況下，可以認(rèn)定先用權(quán)人并未超出原有范圍制造、使用。

（四）合法來源抗辯

對于使用人、銷售者、許諾銷售者，其可以主張合法來源抗辯。若合法來源抗辯成立，則不用承擔(dān)賠償責(zé)任，但需要支付給原告因訴訟支出的合理費(fèi)用。

對于合法來源抗辯的審查，法院會從主客觀要件同時進(jìn)行審查，即若要符合合法來源抗辯，則需要滿足主客觀要件的要求，具體而言：

1. 客觀要件上，法院要審查被訴產(chǎn)品的來源是否明確及能否披露確切的源頭。

2. 主觀要件上，法院要審查銷售者和許諾銷售者是否具有主觀善意。對于主觀要件，侵權(quán)人在主觀上是否“實(shí)際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”，亦應(yīng)充分考量。通常，主觀狀態(tài)較難通過直接證據(jù)證明，但可通過其客觀行為加以判斷，且行為人是否盡到合理注意義務(wù)，須與行為人的身份、行為性質(zhì)等相適應(yīng)，必須具體案情具體分析，不能一概而論。

例如，在深圳市凱博科技有限公司與李江濤、深圳市早禾科技有限公司侵犯其侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案，法院認(rèn)為，主觀要件上，早禾公司的經(jīng)營范圍顯示其并無生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的能力，車載手機(jī)支架屬公開市場上流通量較大的小商品，單價不高且價格浮動性較大，在案亦無證據(jù)證明專利外觀知名度較高，早禾公司知道被訴產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，符合合法來源抗辯的客觀要件。

客觀要件上，現(xiàn)有證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈條高度蓋然性地證明本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源于深圳市樺宜達(dá)科技有限公司，該公司通過微信、網(wǎng)店等渠道銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的來源明確，符合合法來源抗辯的客觀要件。

結(jié)論綜上所述，在專利侵權(quán)認(rèn)定中，關(guān)于確定專利權(quán)的保護(hù)范圍和確定侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍的認(rèn)定中，發(fā)明專利、實(shí)用新型專利的認(rèn)定與外觀設(shè)計專利的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則不同。然而，在確定被告的抗辯理由是否成立時，發(fā)明專利、實(shí)用新型專利的認(rèn)定與外觀設(shè)計專利的認(rèn)定相同，因而，在確定被告的抗辯理由是否成立這一部分，本文也選用了部分外觀設(shè)計專利案例進(jìn)行解。

另外，法院根據(jù)上述侵權(quán)判定規(guī)則對被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行判定之后，會對被控侵權(quán)行為以及損害賠償金額進(jìn)行認(rèn)定。